Acuerdo ANP-Katoen Natie: Fundamentación del ministro del TCR, Miguel Aumento, discordante con la mayoría oficialista
Llegó a nuestra redacción el fundamento del voto en contra de uno de los ministros del Tribunal de Cuentas de la República (TCR), Ing. Miguel Aumento, del Frente Amplio, sobre la aprobación de los términos del acuerdo entre la Administración Nacional de Puertos (ANP) y la empresa belga Katoen Natie, por la operativa de la terminal de contenedores del puerto de Montevideo, durante la sesión ordinaria del 30 de marzo de 2022 en el mencionado organismo.
Texto Completo del fundamento
He votado en discordia la Resolución de este expediente, por no compartir en absoluto la posición sustentada por la mayoría del Tribunal de Cuentas.
En efecto, la modificación contractual autorizada por la Resolución de la ANP Nro. 575/4.100 de fecha 15/09/2021 al amparo del Decreto Nro. 114/021 es objetable en cuanto a su regularidad jurídica, al haberse vulnerado principios generales del derecho y diversas normas constitucionales, legales y reglamentarias. También resultan viciados el acto administrativo que aprueba el Acuerdo entre la República Oriental del Uruguay y las Compañías KNG, el propio Acuerdo, las normas instrumentales posteriores y los gastos emergentes de los mismos (el expediente referido al Decreto interpretativo Nro. 55/022 del 3 de febrero de 2022 no ha sido remitido al Tribunal de Cuentas ni solicitado por este).
Se contravinieron:
- Principios Generales del Derecho: Buena Administración, nMotivación, Debido Procedimiento, Libre Concurrencia, Libre Competencia, Igualdad de los oferentes;
- Constitución de La República: artículos 7, 36, 85 numeral 17) y 211 literal B);
- Normas legales: artículos 7, 9, 10, 11, 13 y 23 de la ley 16.246 (Ley de Puertos); artículo 20 de la ley 17.243 (Ley de Urgencia, Servicios Públicos y Privados, Fomento del Empleo y la Inversión); artículos 1 y 2 de la ley 18.159 (Defensa de la Libre Competencia en el Comercio); artículo 74 del TOCAF; artículo 377 de la ley 19.355 (Presupuesto Nacional 2015-2019); artículo 23 de la ley 19.823 (Declaración de Interés General del Código de Ética en la Función Pública);
- Normas reglamentarias: numeral 3.5 del Decreto Nro. 137/001 (normas relativas a la administración, construcción, conservación y explotación de una Terminal de Contenedores en el Puerto de Montevideo en régimen de Puerto Libre; vigente al 26 de abril de 2021); artículos 1, 3 literal H), 4 literal I), 10, 11, 12, 13, y 39 del Decreto Nro. 412/992 (Reglamentario de la Ley de Puertos);
- Ordenanzas del Tribunal de Cuentas: Ordenanza Nro. 91.2
La suma importancia del asunto que nos ocupa en aras del interés general, los compromisos ya asumidos y la cuantía de los gastos a los que se obligó el Estado, podrían sobrepujar los aspectos de oportunidad, mérito o conveniencia y habilitar a este Tribunal considerar la materia como formando parte de su competencia de control de legalidad y también de toda gestión relativa a la Hacienda Pública, según lo preceptuado por el artículo 228 de la Constitución; tal como hace algunos años atrás este Tribunal pretendió ingresar ante un asunto relevante. Desde esta discordia se está lejos de esa pretensión, la que se descarta sin más. Lo que sí no se puede es confundir el mérito con aspectos básicos del control de legalidad.
La mayoría del Tribunal de Cuentas insiste en afirmar que la naturaleza jurídica del Acuerdo entre el Estado Uruguayo y las Compañías KNG es una transacción definida en el artículo 2147 del Código Civil y que el control de este Tribunal comprende la juridicidad de lo actuado, siendo que los aspectos de oportunidad o conveniencia constituyen una cuestión de mérito, ajena a su actuar. Es así, pero hay que recordar entonces que deriva del uso de la facultad discrecional de la Administración, y como tal, exige irremediablemente de la debida motivación y justificación, como elementos esenciales. Basta solo con advertir lo consignado por el artículo 23 de la ley 19.823, en particular en su inciso segundo, para concluir en este sentido.
Consta en la Resolución Nro. 401 de fecha 25 de febrero de 2021 del Sr. Presidente de La República actuando en Consejo de Ministros (la cual aprueba el Acuerdo) una motivación genérica que luce en el Considerando VI) de dicha Resolución, que citaré textualmente: "que se entiende conveniente a los intereses del Estado poner fin al diferendo existente con el grupo Katoen Natie, en consideración de los importantes costos y demoras asociados a la instancia arbitral que podría iniciarse en el marco del Acuerdo, sin que ello implique un reconocimiento por parte del Estado uruguayo de la eventual jurisdicción de un tribunal arbitral sobre la disputa o de los argumentos de fondo esgrimidos por el grupo Katoen Natie".
Agrego que tampoco consta la debida justificación, es decir el procedimiento argumentativo mediante el cual se ofrecen razones a favor de una conclusión. Y esto por cierto no es una cuestión de mérito, ajena a la competencia del Tribunal. Tampoco constan en los obrados informes o asesoramientos previos del Estado respecto a cuestiones relevantes en la especie, como por ejemplo, informes económicos sobre el grado de verosimilitud del monto valuado por el grupo Katoen Natie de 1.500 millones de dólares, asesoramientos jurídicos en particular sobre la interpretación dada por dicho grupo sobre el artículo 72 del Decreto Nro. 183/994 ni sobre aspectos técnicosoperativos del impacto del nuevo modelo de gestión.
Cabe señalar además que la Cláusula Segunda del Acuerdo sostiene que la ANP lo ratifica (al Acuerdo) y se compromete a dictar u otorgar aquellos actos que corresponden sean llevados a cabo por ella. Por cierto, al 25 de febrero del 2021, no consta que la ANP -como tal- haya sido consultada, haya asesorado o haya intervenido en lo más mínimo.
Más aún, los asesoramientos preceptivos y previos de la ANP (artículo 377 de la ley 19.355 y artículo 10 de la ley 16.246) solicitados por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas con fecha 7 de abril de 2021 y 21 de abril de 2021 respectivamente; no pueden ser caracterizados como previos, en tanto no fueron solicitados en tiempo oportuno, con anterioridad a la celebración del Acuerdo de 25 de febrero de 2021. Esto es así dado que lo acordado (que incluía el texto íntegro de lo que a la postre se convirtieron en los Decretos Nro. 114/021 y Nro. 115/021) no admitía modificación alguna en fecha posterior en detrimento de los derechos y obligaciones de las Compañías KNG; en atención a la Cláusula Quinta ("Estabilización Jurídica") y Sexta ("Incumplimientos") del Acuerdo.
Por otra parte, tampoco surge la debida motivación en los actos instrumentales que siguieron a la Resolución Nro. 401 del 25 de febrero de 2021. No pueden admitirse motivaciones genéricas en la fundamentación de los actos reglamentarios. El Tribunal despliega una teoría de actos coligados que no puedo compartir. Todos los actos administrativos deben reflejar las razones de hecho y de derecho que los fundamentan.
La mayoría del Tribunal esgrime que el Acuerdo no implica en sí mismo un acto administrativo, sino que constituye su antecedente, a partir del cual se dictaron los posteriores y que la Resolución Nro. 401 del 25 de febrero de 2021 incorpora como parte integrante de la misma. El problema, como ya se ha expresado anteriormente, es que justamente las transacciones, como facultad discrecional, deben estar motivadas y justificadas. Lo que no aconteció. A su vez, ningún acuerdo o transacción puede sobreponerse al ordenamiento jurídico, lo que en la especie ocurrió.
Por tanto, los "asesoramientos" aludidos anteriormente ni fueron oportunos ni previos ni fueron emitidos por el Directorio de la ANP, como manifestación orgánica de dicha Administración. No puede confundirse representación con competencia. Cabe agregar además que el "asesoramiento" sobre el Reglamento de Atraque ni siquiera fue anterior a la promulgación del Decreto Nro. 115/021.
Si en algo los dos proyectos de resolución propuestos por los servicios jurídicos del Tribunal de Cuentas razonablemente se alineaban, era que ninguno de los dos "asesoramientos" habían sido dictados por la voluntad orgánica de la ANP y en que el relacionado al Decreto Nro. 115/021 no fue previo a dicho Decreto. Aún así, diferían en el impacto efectivo que los vicios constatados podían tener en la modificación contractual. El propuesto por la Dra. Lourdes Pérez y el Dr. Juan Pablo Hernández recomendaba observar la modificación contractual, entre otras varias cuestiones, por lo anteriormente expuesto. El elevado por la Dra. Irene Bucero proponía observar lo actuado por el Poder Ejecutivo en lo que hace a lo constatado respecto al Decreto Nro. 115/021 y también recomendaba señalar a la ANP que la voluntad orgánica del Organismo se emite a través del pronunciamiento de su Directorio (en ambos asesoramientos preceptivos).
Pero la mayoría del Tribunal de Cuentas laudó la cuestión, apenas señalando lo actuado por el Poder Ejecutivo, nada menos porque el asesoramiento sobre el Reglamento General de Atraque existió pero que no fue manifestado por la voluntad orgánica del Directorio, reconociendo que materialmente no puede constituir un asesoramiento dado que además fue posterior (Considerando 33 de la Resolución del Tribunal de fecha 30 de marzo de 2022). Los subrayados -inevitables- son míos.
Y por supuesto, en lo que refiere al "asesoramiento" según lo preceptuado por el artículo 377 de la ley 19.355 (Considerando 30 de la Resolución del Tribunal de fecha 30 de marzo de 2022), ni siquiera mereció un señalamiento por parte de la mayoría del Tribunal de Cuentas, aunque reconoció también que no fue dictado por el órgano competente. Según interpreto de parte del Tribunal, dado que luego el Directorio de la ANP parece haber saneado dicho vicio (en tanto la modificación contractual fue aprobada -5 meses después- por el Directorio), concluye que aquí ni siquiera debe constar un señalamiento y mucho menos una observación a la modificación contractual, aunque más no sea por esta causal.
Aquí hay que dejar dos constancias.
En primer lugar, la conclusión a la que arriba el Tribunal en lo que hace al Reglamento de Atraque no la comparto (Considerando 32 de la Resolución del Tribunal de fecha 30 de marzo de 2022), en tanto se afirma que el Reglamento no integra la materia de la renegociación contractual, dado que no se puede renegociar lo que no formó parte del contrato originario, por ser ajeno a las condiciones contractuales del año 2001.
Yo había entendido que se había afirmado por la mayoría del Tribunal de Cuentas que en realidad el asunto se circunscribía primariamente a una transacción, según el artículo 2147 del Código Civil, donde las partes se pueden hacer recíprocas concesiones. Pero luego esto deriva en una renegociación contractual, y por tanto no se podría renegociar lo que no estaba configurado en el contrato originario y entonces los vicios relevados sobre el asesoramiento previo fallido (entre otros) del Reglamento de Atraque no impactan en la modificación contractual.
Lo coligado terminó separado y mucho más aún el Reglamento General de Atraque y el propio Acuerdo.
Adviértase que el numeral 4.11 "Asignación de muelle" del Decreto Nro. 114/021 establece en su inciso 2 que "En el marco expuesto, será de aplicación el "Reglamento General de Atraque de Buques". (Decreto xxx/021)". Dejemos de lado el yerro involuntario (numérico) del reenvío al Decreto Nro. 115/021 (según se recoge de la página oficial del IMPO). El Reglamento General de Atraque fue objeto de negociación, por sí y porque era parte del Régimen de Gestión del Decreto Nro. 137/001, como se verá enseguida. El Decreto Nro. 137/001 formó parte integrante del contrato a todos los efectos (incluyendo la aplicación conceptual del Reglamento General de Atraque del 2 de agosto de 2000).
La realidad es que las condiciones vigentes -al momento del contrato del año 2001- sobre atraques estaban recogidas en el Reglamento que en tal sentido fue dictado por la ANP con fecha 2 de agosto del año 2000 y que preservaba la libre elección de los usuarios y la libre competencia.
Es más, el propio Decreto Nro. 137/001 incluyó -sin margen a duda- el Régimen de la Gestión de la Terminal en los términos dados en su artículo 7, y específicamente en su numeral 4.14 ("Asignación de Muelle") estableció que "La asignación de muelle será efectuada por el Contratista en base a su organización y prioridades, las que deberán ser de público conocimiento. Para la casuística general, se elaborarán normas de atraque que establecerán las prioridades según tipos de buques y cuyo cumplimiento será supervisado por la ANP. En el marco expuesto, serán de aplicación los Numerales 10 y 25 del "Reglamento General de Atraque de Buques" de la ANP vigente" (El subrayado es mío). Agrego que su numeral 3.5 ("Marco de competencia interna") expresaba que "La Terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo".
Si es que restaba algo más para aclarar al respecto, seguiré por un momento la interpretación errónea de la mayoría del Tribunal sobre el artículo 72 "Normas específicas para operación de contenedores" del Decreto Nro. 183/994 (Considerando 16 de la Resolución del Tribunal del 30 de marzo de 2022): la operación de contenedores en los muelles de carga general será autorizada solamente en caso de ocupación de "las terminales especializadas". Ese es uno de los resultados de la interpretación "armónica" del Tribunal de Cuentas de la norma del año 1994.
Pero el Acuerdo (y la modificación contractual) terminó en que la ANP solo podrá decretar el atraque de buques y barcazas portacontenedores en los muelles multipropósito en caso de que "la Terminal Especializada" se encuentre ocupada durante el periodo de 24 horas siguientes al decreto de atraque.
Y si se insiste en afirmar que el Reglamento General de Atraque no era parte de las condiciones contractuales originarias -según expresa la mayoría del Tribunal- pues entonces la modificación contractual debió ser observada por esa causa, dado que se renegoció lo que no era parte del contrato originario y se plasmó en el Régimen de Gestión que integra el Decreto Nro. 114/021 (que ahora formará parte del nuevo contrato).
En suma, el Reglamento de Atraque (Resolución de la ANP Nro. 489/3153 del 2 de agosto del año 2000) sí era parte de las condiciones contractuales originarias y su esencia fue renegociada drásticamente en esta oportunidad. Sobre la interpretación "armónica" aludida me detendré más delante en esta discordia.
En segundo lugar, resta conocer cómo procederá el Tribunal de Cuentas -a partir de este Dictamen- sobre un vicio (y su efecto) en el sentido de lo preceptivo, previo, formal, material y existencia, y en particular sobre la manifestación de la voluntad orgánica de una administración. Es claro que diversas normas en vigencia, no solo necesariamente en lo que hace al Puerto de Montevideo, requieren de informes preceptivos, previos e incluso de dictámenes favorables de los órganos competentes.
Por otro lado, cabe señalar que la discrecionalidad de la administración encuentra otros límites, a los efectos de proceder con una eventual modificación contractual. La esencia del objeto del contrato debe considerarse excluida del principio de mutabilidad de los contratos públicos. Y aquí la esencia del objeto del contrato originario (2001) era llevar adelante la administración, construcción, conservación y explotación de UNA terminal especializada de contenedores en el Puerto de Montevideo PERO bajo los principios de libre concurrencia y libre competencia, los cuales aquí se han vulnerado, como se demostrará posteriormente.
En puridad, entonces de lo que se trata en la especie es de un nuevo contrato, el cual se configuró sin procedimiento competitivo alguno, vulnerando principios generales de contratación administrativa y con apartamiento del artículo 188 de la Constitución y artículo 44 del Decreto Nro. 412/992 reglamentario de la Ley de Puertos Nro. 16.246.
A su vez, en consistencia con lo establecido por el Decreto Nro. 314/017, el plazo de una nueva concesión es de HASTA 50 años con posibilidad de prórroga. Aquí (en la hipótesis de la presencia de un nuevo contrato) la concesión debió ser hasta como máximo, el año 2071 no al 2081. Y por supuesto, bajo los principios de razonabilidad y buena administración, la prórroga no puede aplicarse -en semejante asunto y aunque sea por solo 10 años- décadas antes de la extinción del contrato.
Dejando de lado la tesis sobre la presencia de un nuevo contrato, hay que detenerse en la renegociación/modificación contractual.
Comparto en lo sustancial el proyecto de resolución (y el informe que lo antecede) elaborado por los abogados informantes Dra. Lourdes Pérez y Dr. Juan Pablo Hernández (cuyos Considerandos y Acuerda replicaré -por resultar esclarecedor- al final de esta discordia), con las salvedades y precisiones que se dirán más adelante, y dejando constancia que a mi juicio lo esgrimido en el Considerando 22) de dicho proyecto configura otra causal de observación (contravención del artículo 13 literal F de la ley 16.246).
Cabe señalar que efectivamente si bien los contratos públicos pueden modificarse, ello será posible siempre y cuando se respeten las condiciones para ello y no se trasgredan los límites al respecto; que son: a) presencia y tutela del interés público; b) no vulneración de normas y principios imperantes en materia de contratación administrativa y análisis de eventuales terceros afectados, y c) configuración de circunstancias objetivas.
Como bien han demostrado los abogados informantes, "los apartamientos jurídicos constatados implican que dichos límites hayan sido trasgredidos, sea por la falta de acreditación suficiente en cuanto a la presencia y tutela del interés general y en cuanto al acaecimiento de las circunstancias objetivas detalladas en los actos administrativos, sea porque se contravinieron principios generales (debido procedimiento, buena administración, debida motivación), sea por carencia de análisis en cuanto a afectación a terceros".
Aquí hay que afirmar que hubo otros principios generales vulnerados, tales como el de concurrencia e igualdad de los oferentes que afectan los supuestos de mutabilidad, distorsionando el procedimiento competitivo originario.
Sobre la eventualidad de terceros afectados, el Tribunal de Cuentas concluye que únicamente en el caso de que exista una concesión vigente (sin nombrarla), se deberá proceder al rescate de la misma (Considerando 35 de la Resolución del 30 de marzo de 2022). Esto resulta pertinente cuando existan razones fundadas de planificación portuaria o interés público que lo hagan necesario o conveniente, mediante justa indemnización al concesionario.
Nada de lo preceptuado por el artículo 49 literal C) de Decreto Nro. 412/992 destacado en el párrafo anterior ha sido demostrado ni por el Poder Ejecutivo ni por el Tribunal de Cuentas. Recuérdese además que el Tribunal no debería ingresar en aspectos de conveniencia.
La firma Montecon S.A. resultó adjudicataria de una concesión que se encuentra vigente (por un plazo originario de 10 años con posibilidad de renovación por igual período), asunto que no mereció observaciones por parte de este Tribunal de Cuentas muy recientemente (por unanimidad - sesión del 14 de noviembre de 2018 - E.E. Nº 2018-17-1-0006069). En dicha licitación pública se presentaron tres oferentes (Nelsury S.A., Montecon S.A. y Orbiplus S.A.): libre concurrencia y competencia en el recinto portuario, incluyendo al accionista mayoritario de la Terminal Especializada de Contenedores TCP S.A.
Con insistencia, los actores involucrados se dedican a interpretar el artículo 72 del Decreto Nro. 183/994 (de 28 años atrás cuando las instalaciones portuarias eran públicas y no existían terminales en concesión) pero no analizan eventuales afectaciones a terceros de 21 años atrás (al momento de la subasta de las acciones Serie "A" de TCP S.A.). El Tribunal de Cuentas, en esta oportunidad, entiende al respecto que la presente renegociación hubiera operado cualquiera fuera el cocontratante, en razón de haber triunfado en el procedimiento competitivo, ante idéntica circunstancia.
Cabe aclarar que el Tribunal de Cuentas sostiene entonces que cualquier otro oferente hubiera interpretado el artículo 72 del Decreto Nro. 183/994 de la misma forma que el propio Tribunal (en forma supuestamente armónica con el artículo 33 del mismo Decreto pero omitiendo considerar a su artículo 59); lo que se da de bruces con la interpretación dada por la Dra Lourdes Pérez y el Dr. Juan Pablo Hernández y también con la de la propia ANP (sus servicios jurídicos y el propio Directorio) en diversas oportunidades, en particular el 2 de octubre de 2019, pocos días antes de la Notificación del Diferendo por parte de las Compañías KNG al Estado Uruguayo.
La aludida Resolución del Directorio de la ANP refiere a la Nro. 663/4.002 de fecha 2 de octubre de 2019, dictada a raíz de una petición formulada por TCP S.A., en especial por incumplimiento del artículo 72 del Decreto Nro. 183/994. Dicha Resolución fue posteriormente revocada atendiendo a un vicio formal en el procedimiento previo a su dictado, el que fuera a la postre subsanado. Pero no consta que al menos la ANP se haya expedido nuevamente, por lo que debería concluirse que operó la denegatoria ficta. Como sea, la esencia de aquella Resolución del Directorio de la ANP (que se hiciera pública el 28 de marzo de 2022) resulta relevante.
En definitiva, para el Tribunal los otros oferentes de la época (Consorcio Dragados de España/CSX de Estados Unidos y la firma australiana P&O Ports, según consta en publicaciones de aquel entonces), hubieran supuestamente interpretado el artículo 72 del Decreto Nro. 183/994 en pugna con lo fáctico, y en particular con leyes anteriores9 y posteriores (de mayor rango) y con Decretos (de igual rango generales y específicos) anteriores y posteriores al Decreto Nro. 183/994.
No cabe duda, la interpretación irreconciliable que hace el Tribunal de Cuentas del artículo 72 del Decreto Nro. 183/994 -si fuera por un momento la correcta- deja entonces en ineluctable evidencia que dicha norma fue derogada tácitamente.
En otro orden de cosas, el proyecto de resolución de la Dra. Lourdes Pérez y del Dr. Juan Pablo Hernández, específicamente en el Considerando 18) propuesto por ambos, no toma posición sobre si el plazo de la prórroga se ajusta a derecho (comparto la contravención a los principios generales allí referidos).
El numeral 4.34 del Régimen de Gestión incluido en el Decreto Nro. 137/001 establece que el plazo del contrato de gestión podrá ser renovado o extendido. Pero el Legislador a través de lo preceptuado por el literal A) del inciso 3 del artículo 20 de la ley 17.243, estableció el plazo (originario) de 30 años (y el contrato celebrado lo recogió).
Por supuesto que cualquier contrato puede ser prorrogado pero por un máximo del 100% del plazo inicial (es decir en este caso 30 años más, año 2061), pero no por 50 años a partir del vencimiento originario como se determinó ahora (año 2081), dado que no se especificó expresamente en el contrato originario un eventual plazo concreto para una posible prórroga (ni en el Decreto Nro. 137/001). Todo esto se concluye en atención al límite cuantitativo establecido por el artículo 74 del TOCAF (ley) y la amplia jurisprudencia del Tribunal de Cuentas en el sentido de los plazos contractuales y sus prórrogas.
Cabe señalar aquí que el literal B) del artículo 49 del Decreto Nro. 412/992 en la redacción dada por el Decreto Nro. 314/017, permite que en el marco de "futuros concesionarios" el plazo (originario obviamente) de la concesión sea de hasta 50 años con posibilidad de prórroga; lo que no es aplicable al caso si no se ve el asunto como una nueva concesión. Pero aún si forzadamente se toma en consideración en el caso la modificación consignada en el Decreto Nro. 314/017, el mismo establece que el plazo inicial sea de hasta 50 años con posibilidad de prórroga, pero sin especificar tampoco el plazo en concreto de dicha eventual prórroga. Por tanto, esta no puede tampoco ser mayor al plazo originario (30 años), en atención al artículo 74 del TOCAF.
Pero se puede ir aún más allá. El numeral 4.31 del Decreto Nro. 114/021 ("Renovación o extensión del plazo del Contrato de Gestión") expresa que "Sin perjuicio de la prórroga automática ya establecida en el Artículo 4.2, el plazo del Contrato de Gestión podrá ser renovado o extendido, mediante resolución de la ANP, con la aprobación del Poder Ejecutivo".
El citado numeral 4.2 indica que "El plazo de Contrato de Gestión es de TREINTA (30) años, a partir de la firma del Contrato de Gestión entre Terminal Cuenca del Plata S.A. y la ANP que fuera el 12 de junio de 2001. El plazo se prorrogará automáticamente por cincuenta años desde el 12 de junio de 2031."
Es decir, que podría ser extendido ahora por hasta el año 2161 siguiendo el criterio constante del Tribunal de Cuentas (dado que no objetó en esta oportunidad lo consignado en el numeral 4.2).
Y ahora una interrogante: ¿Es posible que se acuerde una prórroga en atención a lo preceptuado por el artículo 377 de la ley 19.355 y que las nuevas inversiones resultantes se efectúen con anterioridad al vencimiento del plazo originario (como es de público conocimiento)?.
A partir de aquí, me enfocaré en algunas precisiones sobre los principios de libre concurrencia, libre competencia y eventuales monopolios de hecho que esgrimen los abogados informantes en sus Considerandos 14), 15) y 16), los cuales comparto.
La mayoría del Tribunal de Cuentas indica que lo estipulado en el numeral 3.5.4 del nuevo Régimen de Gestión configura una prioridad para el contratista (Considerando 22 de la Resolución del Tribunal del 30 de marzo de 2022). Discrepo absolutamente con dicha conclusión.
De lo que se trata es de un condicionamiento o una limitante y por tanto, se vulnera el principio de libre concurrencia. Y esto es así dado que solamente se puede otorgar nuevas concesiones, permisos o autorizaciones para instalar y explotar una terminal de contenedores especializada si se configura por dos años consecutivos, que el movimiento de contenedores en TCP S.A. supera el 85% de su capacidad anual. Desde ya hay que señalar que dicha condición se verificará a través de un estudio de capacidad que constará en el informe comercial a presentar por TCP S.A. (a su cargo) y que se actualizará en términos generales cada 5 años (numeral 3.5.5), que provendrá de una consultora internacional de reconocida experiencia técnica en ese tipo de
análisis (autorizada previamente por la ANP). Autoriza la firma consultora pero no surge con claridad si la ANP debe necesariamente avalar el resultado del estudio de capacidad. Y aunque así fuera, su contenido es clave para sostener que no se ha superado el 85% de la capacidad anual durante dos años consecutivos.
Dicha "condición de capacidad" (expresión textual que surge del numeral 3.5.4) no puede operar mientras se desarrolla la construcción de la ampliación acordada.
Es decir, que la limitante es doble, convirtiéndose en exclusividad durante la construcción de la ampliación. Y desde allí no cabe más que concluir que se ha configurado un monopolio de hecho otorgado por vía administrativa (en contravención con el artículo 85 numeral 17 de la Constitución) en materia de terminales especializadas de contenedores, por lo menos hasta finalizada la construcción de la ampliación. Resta ver cuando finaliza la misma dado que para ello se requiere, por lo menos, conocer el Plan de Inversión de TCP S.A., el cual seguramente ya presentó a la ANP (Numeral 4.6.1 del Régimen de Gestión del Decreto Nro. 114/021).
A su vez, el propio texto del numeral 3.5.4 en cuestión reconoce en forma palmaria que se pueden otorgar no solo concesiones, sino también autorizaciones y permisos para la instalación y explotación de terminales de contenedores especializadas. Todo lo contrario a lo que la mayoría del Tribunal sostiene. La libre competencia no solo puede evaluarse respecto a todo otro operador que tenga el título de concesión, excluyendo los permisos y autorizaciones, ni con el objeto de terminal especializada en contenedores o sin dicho objeto.
Esos títulos habilitantes (concesión, permiso, autorización) para operar en materia de contenedores, jurídicamente podían ser otorgados por la Administración a cualquier particular que reuniera las condiciones para ello, sin que la normativa en cuestión limitara su otorgamiento. Quien los obtuviera podía desarrollar actividades en libre competencia, y en definitiva competiría con TCP S.A. cada una dentro de las posibilidades que le permitiera su negocio.
Por otro lado, la libre competencia con otros operadores portuarios (incluyendo terminales multipropósito con grúas móviles) es reconocida en el estudio de mercado del plan de negocios de TCP S.A. y del Operador Especializado, el que forma parte inequívoca del contrato celebrado el 4 de diciembre de 2001 entre dichas partes, en consistencia con el apartado cuarto "Condiciones contractuales" del numeral 2.1.1 "Condiciones de selección y contratación" del Régimen de Gestión incluido en el Decreto Nro. 137/001.
Es claro que el principio de libre competencia se ve también afectado ante la prohibición establecida en el numeral 3.5.2 del nuevo Régimen de Gestión, no permitiéndose la autorización ni la instalación de grúas pórticos y/o equipamiento que puedan dar lugar a una especialización en contenedores fuera de las áreas y muelles especializados.
Pero la limitante a libre competencia se exacerba -sin que se pueda aseverar jurídicamente que se trata de una condición exclusiva o excluyente- en los artículos 11 y 14 del Decreto Nro. 115/021 ("Reglamento General de Atraque"). En efecto, la ANP debe priorizar el atraque de buques y barcazas portacontenedores en la terminal especializada y solo podrá decretar los mismos en los muelles multipropósito en caso de que la terminal se encuentre ocupada durante el periodo de 24 horas siguientes al decreto.
Esta situación acordada entre el Estado y TCP S.A. restringe la operación en otros sectores del Puerto de Montevideo, limitando la competencia intraportuaria, lo que por supuesto no se encuentra sustentado en el principio del artículo 1 de la ley 16.246 ("Ley de Puertos"), en tanto la prestación de servicios portuarios eficientes y competitivos (que constituye un objetivo prioritario para el desarrollo del país) no significa en absoluto que se deba configurar tal limitación.
Los derechos individuales, a la libertad de trabajo, industria y comercio solo pueden ser limitados por razones de interés general (que no deben ser genéricas) y deben ser determinadas por ley (artículos 7 y 36 de la Constitución). Reitero, ningún Acuerdo ni acto administrativo ni Decreto instrumental puede posicionarse por encima de los preceptos constitucionales y legales.
Por otro lado, el Tribunal de Cuentas hace mención en el Considerando 20) de su Resolución de fecha 30 de marzo de 2022, que el artículo 13 literal B) de la ley 16.246 implícitamente reconoce que pueden existir monopolios de hecho y, en esos casos, se deben establecer garantías que aseguren su control. No comparto ese pretendido resumen de la norma, lo que se consigna allí en realidad es que la ANP debe tomar las medidas jurídicas y prácticas pertinentes a fin de evitar la formación de monopolios de hecho y, cuando ello no fuere posible, establecer garantías que aseguren su control.
Pues poco o nada de esas medidas preventivas y mitigantes son posibles de implementar. Y esto es así dado que la ANP no puede evitar que todo lo aprobado y acordado el 25 de febrero de 2021 se cumpla (de lo que tampoco participó como Administración Portuaria) y en particular no puede cambiar (a los efectos de establecer garantías) lo consignado ese mismo día.
Es singular como, por mucho menos, el Tribunal de Cuentas en Resolución del 27 de junio de 2009 ("actuaciones remitidas por la Administración Nacional de Puertos relacionadas con la Licitación Pública Nº VII/08 para la explotación de áreas para almacenamiento de contenedores en el Puerto de Montevideo") -tratándose de permisos para almacenar con prohibición expresa de consolidar/desconsolidar- el organismo de contralor haya observado el procedimiento por varias razones, entre ellas la que reza en su Considerando 10) que citaré textualmente: "que en lo que respecta a la adjudicación a Nelsury S.A., el oferente contraviene el Artículo 27 del P.C.P. al no acreditar la experiencia requerida. Si bien expresa formar parte del grupo Katoen Natie, adjuntando información obtenida de la página web, donde hace referencia a las operaciones en el Uruguay, no surge de ésta la relación existente entre ellos. Por otra parte, de la documentación presentada respecto de su integración, tampoco surge su vinculación con el grupo Katoen Natie, constando sólo una declaración del oferente donde expresa que la totalidad del paquete accionario de Nelsury S.A. es propiedad del Grupo Katoen Natie e indica en particular, que dicho grupo es propietario total o parcialmente, administra y opera terminales y playas de contenedores en Bélgica, Francia, Holanda y la Terminal Especializada de Contenedores del Puerto de Montevideo (TCP). No obstante, de resultar acreditado tal extremo se configuraría una situación de monopolio en violación de las normas de defensa de la competencia consagradas en la Ley Nº 18.159 y art. 13 de la Ley Nº 16.246" (el subrayado es mío).
Por otra parte, el Tribunal de Cuentas expresa en el Considerando 10) de la Resolución del 30 de marzo de 2022, en relación a los fundamentos expuestos por KNG, que el Diferendo planteado se delimitó a partir del año 2009 y no al 2001 (inicio de la concesión), en tanto desde el 2009 el Estado no dio cumplimiento estricto a la normativa, favoreciendo a otro operador portuario que en los hechos opera como una segunda terminal de contenedores (Léase Montecon).
No me consta que la interpretación que hace el Tribunal de Cuentas sobre el artículo 72 del Decreto Nro. 183/94 hay sido aplicada por la Administración Portuaria desde el comienzo de las operaciones de TCP S.A.
A su vez, no comparto que el Tribunal no haya analizado la diferencia entre disputa con el Estado y un Diferendo en el marco del artículo 11 del Tratado entre Uruguay y la Unión Belgo-Luxemburguesa.
Consta una disputa apenas 18 meses después de celebrado el contrato de fecha 12 de junio de 2001 entre la ANP y TCP S.A., en tanto TCP S.A. se agravió por el acto que dispusiera el llamado a Licitación Pública Internacional Nro. 1/2003 (aprobado por Resolución Nro. 2034/02 de fecha 19 de diciembre de 2002), dictado por el Poder Ejecutivo y la ANP; así como también por el pliego de condiciones y todos los demás actos vinculados a la misma. La Licitación estaba destinada a otorgar la explotación integral de una Terminal Polivalente constituida por los muelles 8, 9, 10 y 11 y un nuevo muelle (muelle C) en Régimen de Concesión en el puerto de Montevideo.
Posteriormente, y en el ámbito del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, TCP S.A. entabló demanda de nulidad, manifestando (en resumen) que los derechos que le asisten se han violado, en consistencia con la ley 17.243 y su Decreto reglamentario, artículo 1 de la ley 16.246 y artículos 3 apartado B) y 42 del Decreto Nro. 412/992 y el Plan Maestro del Puerto de Montevideo. Manifestó que la finalidad última del llamado a licitación, es la instalación inmediata de grúas pórtico en los Muelles 8 y 9, y no el de establecer una terminal polivalente, respondiendo ello, a un petitorio de la empresa Montecon S.A. Expresó que de lo que se trataba con ese llamado era establecer una nueva terminal especializada en competencia con TCP.
El Tribunal de lo Contenciosos Administrativo (por unanimidad) con fecha 24 de julio de 2008, no compartió la posición sustentada por TCP S.A., básicamente dado que el marco normativo que rige la prestación de servicios portuarios, indica como principio guía, la prestación en régimen de libre concurrencia (artículos 7, 11, 13, 23 de la ley 16.246, artículo 1 del Decreto Nro. 412/992). Aseguró además que la posición de TCP S.A. sobre cómo debe ser la competencia entre las empresas que operen en el Puerto, no se desprende de la normativa que regula la situación: ni el artículo 20 de la ley 17.243, ni su Decreto reglamentario Nro. 137/001 disponen un apartamiento a este principio, asegurando exclusividad al titular de la Terminal de Contenedores.
El Tribunal de Cuentas entendió e insistió que el centro de la cuestión es el objetivo prioritario establecido en el artículo 1 de la Ley de Puertos y que desde allí pueden configurarse monopolios de hecho siempre y cuando se controlen y aún más, que es ampliamente reconocido en Doctrina que existe prerrogativas legítimas en concesiones de obra pública, entre ellas, las que la Administración se compromete a no favorecer explotaciones concurrentes, las de "no mejores condiciones", las de preferencia y las de exclusividad (Considerandos 18 a 23 de la Resolución del 30 de marzo de 2022).
Es claro, con el Acuerdo no se están favoreciendo explotaciones concurrentes y sí preferencias y también exclusividades, PERO no está demostrado en absoluto que la actividad concesionada configura una suerte de monopolio de hecho o natural, determinado por razones económicas o de mercado, redundando en beneficio del interés general y dotando de mayor eficacia y eficiencia al Puerto de Montevideo.
Lo que sí entiendo que se ha demostrado es que se ha afectado la libre concurrencia y la libre competencia intraportuaria en la operación de contenedores, en contraposición con la voluntad del Legislador plasmada desde el año 1992 a la fecha.
Corresponde ahora adentrarse en la vulneración del artículo 211 literal B) de la Constitución y a la Ordenanza 91 de este Tribunal, dado que ninguno de los dos informes de los servicios jurídicos ni tampoco la Resolución del Tribunal del 30 de marzo de 2022 lo han sostenido.
En mi opinión, y siguiendo nuevamente la vasta jurisprudencia de este Tribunal, entiendo que se vulneró el artículo 211 literal B) de la Carta, en tanto el Estado Uruguayo se obligó a gastos (más allá que en esta oportunidad resultan cuantiosos) al15 comprometerse a dragar las áreas de acceso y maniobra a una profundidad de hasta 14 metros, a su periódico mantenimiento, entre otros aspectos (numeral 4.12 del "Régimen de Gestión" integral del Decreto Nro. 114/021). Dichos gastos no fueron remitidos a intervención previa de legalidad que compete a este Tribunal, en tanto se realizan en cumplimiento de obligaciones que fueran previamente asumidas por el Estado a través de la suscripción del Acuerdo de fecha 25 de febrero de 2021, que no lució ad referéndum de este órgano de contralor (ni tampoco la Resolución Nro. 401 de la misma fecha). Y nada tiene que ver el hecho que no conste la estimación de la erogación y ni siquiera un anteproyecto que delimite el objetivo.
Nótese además que el numeral 4.12 agrega que "Cuando del Informe Comercial surja la necesidad por parte del mercado de una mayor profundidad y la misma sea conveniente para el Puerto de Montevideo, el Contratista podrá optar por realizar inversiones adicionales en profundizar sus muelles, de llevarse a cabo esta profundización la ANP asegurará y mantendrá la profundidad necesaria en el canal de acceso y área de maniobra en la misma cantidad de metros adicionales que se profundicen los muelles de TCP".
Es decir, la ANP está obligada a dragar a más de 14 metros dependiendo de un informe comercial presentado por TCP S.A. Lo que parece claro que este informe sí será analizado por la ANP, pero no consta que se requiera de su aval.
El numeral 4.15 del Régimen de Gestión que integraba el Decreto Nro. 137/001, ante similar situación, especificó en forma precisa la forma de proceder en tal sentido, la cual citaré textualmente: "El Contratista incorporará en el "Informe de Evaluación Comercial de la Terminal" (Numeral 4.6.2) correspondiente al tercer año calendario informado y, posteriormente, cada TRES (3) años, un estudio estratégico-comercial de la actividad de la Terminal con las líneas de desarrollo para el trienio siguiente. Cuando de ese Informe y de los estudios que efectúe la ANP surja, de manera técnicamente fundada, la conveniencia para el Puerto de Montevideo, de una mayor profundidad, la ANP y el Contratista firmarán un Adendo al contrato de gestión de la Terminal con modificaciones en la profundidad a asegurar por la ANP y el Contratista que, para su vigencia, deberá contar con la aprobación del Poder Ejecutivo" (el subrayado es mío).
Vale decir entonces que no solo se vulneró el artículo 211 literal B) de la Constitución sino que también se resintió (nuevamente) el principio de buena administración.
Entiendo entonces que el Tribunal debió observar los gastos emergentes de la modificación contractual, o mejor dicho, del Acuerdo celebrado el 25 de febrero de 2021, plasmados en el Decreto Nro. 114/021.
Respecto a la contravención a la Ordenanza Nro. 91 del Tribunal de Cuentas, cabe señalar que aunque es efectivamente cierto que el contrato que deriva de la modificación contractual ya convenida entre las partes, a través del Acuerdo del 25 de febrero de 2021 (el cual contiene cláusulas de "Incumplimientos" y de "Estabilización Jurídica") no fue suscrito aún; es claro que el propósito de dicha Ordenanza fue y es el de intervenir las concesiones en forma previa al dictado del acto administrativo de adjudicación y no cuando todas las obligaciones se encuentran asumidas.
La voluntad administrativa del Poder Ejecutivo para consumar dicha modificación contractual resulta inequívoca, gozando de plenos efectos jurídicos, siendo por ende eficaz entre las partes (otra cuestión es la firmeza y la estabilidad del acto administrativo), en tanto se produjo el acuerdo o fusión de voluntades. Dicho Acuerdo fue celebrado el 25 de febrero del 2021 al aprobarse en la misma fecha por el Sr. Presidente de La República actuando en Consejo de Ministros.
Entiendo que la decisión del Tribunal de no objetar el apartamiento a la Ordenanza Nro. 91 desnaturaliza el sentido y el propósito de la misma.
Del punto de vista práctico, hay que necesariamente decir que el Acuerdo, se encontraba en ejecución con anterioridad a la remisión de los primeros obrados al Tribunal de Cuentas (17 de setiembre de 2021). Basta solo algunos ejemplos: i) se modificaron los Estatutos de TCP S.A. con fecha 21 de mayo de 2021; ii) se actualizaron los precios en base al Decreto Nro. 114/021 y iii) se instauró parcialmente la regla de atraque hacia TCP S.A. a los 180 días de la vigencia del Decreto Nro. 115/021, según lo estipulado en el Acuerdo (como es de público conocimiento, comenzó el 1 de noviembre de 2021). Unas semanas después de su implementación, el Poder Ejecutivo decidió prorrogar su aplicación plena por hasta 180 días, en consistencia con lo acordado en el numeral 5) de la Sección A-"Aspectos Operativos" de la Cláusula Tercera
("Acuerdos").
Por último, como se aprecia en el "Acuerda" de la Resolución de la mayoría del Tribunal de fecha 30 de marzo de 2022, no se comete al Contador Delegado la verificación de ningún aspecto (siendo de orden al decidirse no objetar la modificación contractual); tales como la verificación de los requisitos informados por la División Notarial de la ANP, el contralor del detalle/existencia/vigencia de los seguros y ni siquiera que las cláusulas del contrato sean consistentes con el Decreto Nro. 114/021. Y esto último resulta igual de necesario dado que, en rigor, no me consta que la ANP haya remitido al Tribunal de Cuentas proyecto de contrato alguno, dado que el Anexo H ("Modelo de Modificación del Contrato de Gestión") que surge en el Decreto Nro. 114/021, fue expresamente excluido -por dos veces tanto en letras como en números- del alcance de la Resolución Nro. 431 del 21 de abril de 2021 del Sr. Presidente de La República actuando en Consejo de Ministros (Léase su Inciso 1 del Artículo 2).
Se pasa finalmente a citar de forma textual los "Considerandos" y "Acuerda" propuestos por los abogados informantes Dra. Lourdes Pérez y Dr. Juan Pablo Hernández, los que la mayoría del Tribunal de Cuentas no compartió:
"CONSIDERANDO:
1) que en la oportunidad se somete a control de este Tribunal lo dispuesto por la por Resolución N° 575/4.100 de fecha 15/09/2021 (Resultando 14), que implica la modificación del contrato de Gestión de la Terminal de Contenedores del Puerto de Montevideo de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto N°114/021 de fecha 21/04/2021;
2) que en tanto se trata de la renegociación o modificación contractual (en el caso, contrato de concesión), el control le legalidad corresponde sea efectuado al amparo de lo dispuesto en el artículo 211 literal E) de la Constitución de la Republica;
3) que las modificaciones sometidas a control de este Tribunal fueron convenidas en el Acuerdo de fecha 25/02/2021, quedando el Estado comprometido a ellas, y como forma de solucionar un diferendo en base a lo dispuesto en el artículo 11 del Tratado, circunstancia que no impide el contralor de legalidad en la presente oportunidad de dichas modificaciones en tanto fueron instrumentadas por los actos administrativos de fechas 21/04/2021 (Decretos N°114/021 y N°115/021) y 15/09/2021 Resolución de ANP N°575/4.100);
4) que en oportunidad de la elaboración del Decreto N°137/001 (anterior Régimen de Gestión), se conformó un grupo de trabajo que elaboró el texto del proyecto y lo sometió a la consideración de diversas áreas especializadas de ANP, las cuales informaron respecto a aspectos que concernían a sus especialidades, incluso se recabó informe del Presidente de ANP de la época y se sometieron a consideración del Directorio aquellos asesoramientos previamente a su remisión al MTOP, Cartera cuyos servicios técnicos manifestaron opiniones coincidentes, todo lo cual constituyó la plataforma motivacional de los expuesto en los Resultandos, Considerandos, Disposiciones y cláusulas de dicho Decreto;
5) que en el presente caso, al requerir "asesoramiento" a ANP mediante las notas del 07/04/2021 y 21/04/2021, el MTOP consideró que los mismos eran de precepto para proceder tanto a la modificación de la prórroga del plazo contractual como para la instrumentación de un nuevo Reglamento de Atraque, sobre la base de los artículos 377 de la Ley N° 19.355 (nota del 07/04/2021) y 9 de la Ley 9.545 en redacción dada por el artículo y 10 de la Ley N° 16.246 (nota del 21/04/2021). Estos asesoramientos resultan necesarios para la debida motivación de los actos administrativos y sus disposiciones, en tanto suponen la adopción de una determinada política portuaria para cuya determinación se los requiere, conforme los artículos 7 y 9 de la Ley 16.246;
6) que de los Resultandos XIV y XV, y Considerandos III y V del Decreto
N°114/021 se aprecia una serie de argumentos ligados a la conveniencia de evitar un litigio por un18 lado, y de orientar la actividad portuaria en materia de contenedores hacia un régimen normativo que redundaría en un beneficio al interés general, que constituyen la motivación del acto que, como toda
motivación, debe guardar estricta correspondencia con los motivos, y a su vez debe reunir las notas de suficiencia, congruencia y exactitud las que se juzgarán no solo a partir de la lectura del acto en sí, sino principalmente de los antecedentes administrativos que llevaron a su dictado;
7) que la acepción "asesoramiento", en los términos utilizados en las normas precedentemente referidas y en tanto juicio u opinión que se emite sobre determinado asunto, implica un dictamen que precede a la decisión que pretende adoptar la Administración, y en tal sentido, muñirse de los mismos resulta de vital importancia a fin de que el procedimiento se ajuste a los principios de buena administración (artículo 311 de la Constitución) y debido procedimiento (artículo 2, literal "i" del Decreto N° 500/991) en asuntos como el que nos ocupa. Así, los referidos principios se proyectarán en el requerimiento de cuantos asesoramientos correspondan y en su documentación por escrito (constando de esta manera en las actuaciones que se sustancien), todo lo cual brindaría el sustento adecuado a la decisión que se adopta;
8) que además, la obligación de motivar se conecta con el ajuste del actuar administrativo al principio de debido procedimiento (artículo 2, literal "l" del Decreto N° 500/991), siendo aquella obligación un "Principio General del Derecho Administrativo, que integra la garantía del debido procedimiento. También se ha identificado, como contracara de dicha obligación, el derecho a la motivación como verdadero derecho inherente a la personalidad humana, de
cumplimiento necesario para la plena vigencia del Estado de Derecho", de manera que la obligación de motivar cobra especial relevancia, en razón de que "no solo importan los hechos y el Derecho aplicable, sino que también es imprescindible explicitar el proceso lógico seguido para concluir en el acto administrativo, a partir de esos hechos y ese Derecho" (Vázquez, Cristina. "Motivación de la adjudicación contractual" en Cuaderno 2 de Contratación Pública. Universidad de Montevideo. Coordinadores Carlos E. Delpiazzo y José Luis Echevarría Petit. Año 2017. Págs. 151 a 177);
9) que los asesoramientos que fueron referidos precedentemente no resultan ajustados a las disposiciones y principio referidos, en tanto no pueden ser caracterizados como previos, y por tanto parte esencial de la motivación de los actos administrativos referidos. Ello en razón de que no fueron solicitados en tiempo oportuno, esto es, en una instancia anterior a la celebración del Acuerdo de fecha 25/2/2021, pues lo acordado (que incluía el texto íntegro de ambos Decretos) no admitía modificación alguna en fecha posterior, por efecto de la Cláusula Quinta - Estabilización jurídica y de la Cláusula Sexta - Incumplimientos, quedando definitivamente determinada desde allí la política portuaria para la que el asesoramiento era requerido, todo lo cual reafirma que los informes señalados no pueden entenderse oportunos;
10) que en relación al Decreto N°115/021 son trasladables las mismas consideraciones, pero además resulta cuestionable la afirmación contenida en el Resultando por cuanto el texto del Decreto ya estaba acordado en el Acuerdo celebrado el 25/02/2021, y para el19 caso que se entendiera que fueron recabados en tiempo oportuno, es de destacar que las actuaciones referidas en los Resultandos 11 y 12 fueron remitidos al MTOP y Poder Ejecutivo en fecha posterior a la aprobación del Decreto (22/04/2021);
11) que al mismo tiempo, el "asesoramiento" relacionado con ambos Decretos debió haber sido emitido por ANP cuya voluntad se manifiesta mediante acto administrativo dictado por el Directorio, no siendo suficiente para formar la voluntad administrativa la nota remitida por su Presidente, por lo que no puede considerarse como manifestación de voluntad orgánica de la Administración;
12) que por lo expuesto, el proceder de la Administración que derivó en la aprobación de los Decretos N° 114/021 y 115/021 de fecha 21/04/21 contravino los artículos 311 inciso 2° de la Constitución, 9 y 10 de la Ley N° 16.246 y 2, literales "i" y "l" del Decreto N° 500/991;
13) que en cuanto a las modificaciones introducidas al contrato de Gestión, jurídicamente, la concesión de la Terminal de Contenedores bajo las condiciones previas a la modificación en examen fue otorgada en el marco de un régimen de libre competencia, por lo que las actividades concedidas se desarrollaban en régimen de concurrencia con otros prestadores, todo en concordancia con las normas generales reguladoras de la actividad portuaria (artículo 20 literal D) de la Ley 17.243, numeral 3.5 del Decreto 137/001, en concordancia con la Ley 16.246 y su Decreto Reglamentario N°412/992);
14) que los cambios normativos no son ajustes o actualizaciones de un régimen vigente que determinaba la concentración de la actividad de contenedores en la Terminal de Contenedores. Ello por cuanto las interpretaciones del artículo 72 del Decreto N°183/994 efectuadas por la concesionaria en el Acuerdo y referidas en el Decreto N°114/021 no son de recibo y carecen de respaldo en normas tanto de igual como de superior valor y fuerza, anteriores y posteriores a la misma, generales y específicas. Asimismo, tampoco resultó suficientemente acreditado por parte de la Administración que la actividad concesionada configura una suerte de monopolio de hecho o monopolio natural, determinado por razones económicas o de mercado, y que su consolidación y conservación redunde en beneficios al interés general y dote de mayor eficacia y eficiencia al Puerto. Por lo tanto las nuevas normas son verdaderas modificaciones;
15) que las modificaciones introducidas al Régimen de Gestión en los numerales 3.5 y 4.11 del Decreto 114/021, tienen por consecuencia jurídica y práctica restringir el acceso y ejercicio a las actividades relativas a contenedores descartando la libre competencia, y limitar a la potestad de la Administración de otorgar concesiones, permisos y autorizaciones (restringiendo el cometido de determinación de la política portuaria) en base a restricciones que la ley no prevé, todo lo cual contraviene normas de superior valor y fuerza como los artículos 7, 11, 12, 13 A) y B) de la Ley 16.246, artículo 20 literal D) de la Ley, y artículo 1 y 2 de la Ley 18.159, sin perjuicio de que el actuar de la Administración al establecerlas contravino también normas de valor y fuerza de reglamento como las contenidas en los artículos 1, 3 literal H), 4 literal I), 10, 11,12, 13, y 39 del Decreto Reglamentario de la Ley de Puertos N°412/992;
16) que al mismo tiempo, y en tanto las restricciones afectan derechos de rango constitucional cuya limitación solo puede hacerse por ley y por razones de interés general, se ha contravenido los artículos 7 y 36 de la Constitución de la República;
17) que en cuanto a la prórroga del plazo de la concesión (numeral 4.2 del Decreto N°114/021), la Administración se encontraba habilitada para proceder en tal sentido, de acuerdo con la facultad acordada en el numeral 4.34, Documento Complementario del Decreto N° 137/001 ("Régimen de Gestión") y Cláusulas Segunda y Octava del Contrato referido;
18) que en lo que respecta al término que se le otorgó a la prórroga (cincuenta años) no surge de las actuaciones que la Administración haya analizado las posibles interpretaciones que la normativa (tanto general como específica) permite al respecto, esto es, si debía prorrogarse por el término de treinta años en razón de que únicamente regiría la regulación específica o si correspondía prorrogar por cincuenta años, término máximo dispuesto por el artículo 49, literal B) del Decreto N° 412/992 para las concesiones, y al mismo tiempo no surgen asesoramientos (a vía de ejemplo, económicos, operativos, etc.) que den cuenta de que la prórroga conferida satisface adecuadamente los fines y el interés general perseguidos, por lo que nuevamente se contravinieron los principios de debido procedimiento, motivación y buena administración;
19) que el numeral 4.13 y el Anexo G, el Decreto N°114/021 modifican el régimen de precios a cobrar por el concesionario, modificación que redundan en una mayor libertad para el prestador en cuanto a fijación de los mismos a condiciones "de mercado", pudiendo ahora cobrar también por servicios asociados también a precios de mercado, cosa que no se permitía en el régimen anterior;
20) que si bien a priori no se eliminan o anulan las potestades de control tarifario y de precios establecidas a favor de la Administración por norma constitucional, legal (Ley 16.246 y artículo 20 Ley 17.243), e incluso reglamentaria, sí se verán fuertemente limitados, por cuanto las cláusulas de estabilización previstas en el Acuerdo impiden modificaciones en perjuicio del
concesionario,
21) que asimismo la falta de asesoramiento suficiente impide conocer los fundamentos que justifican el nuevo régimen bajo la norma en análisis desde el punto de vista de su regularidad jurídica, sus impactos económicos, comerciales, operativos; ni se clarifica cómo se determina ese "precio de mercado", más allá de que se menciona genéricamente (en el Acuerdo) que surgirán de la competencia regional siendo trasladables aquí las consideraciones en cuanto a la falta de motivación suficiente del accionar administrativo, afectando a su vez principios generales tales como el de buena administración;
22) que en cuanto a las nuevas áreas que por el Acuerdo pasarán a integrar la concesión, correspondía a la Administración efectuar un avalúo de los nuevos bienes a afectar a la21 concesión conforme lo establecido en el artículo 13 literal F) de la Ley 16.246, guardando estrecha relación con la inversión y las obras comprometidas por el concesionario, a efectos de que ambas estén en adecuada proporción, y en tanto dichas áreas se incorporarán indefectiblemente a la concesión y al régimen cuya modificación se acuerda por el acto administrativo que se somete a control de este Tribunal, el avalúo debió efectuarse antes de comprometerlas;
23) que por pasar a integrar la concesión cuyo régimen se modifica, la incorporación al régimen concesionado de la instalación de molinos en Puntas de Sayago carece de asesoramiento e información técnica suficiente que permita valorar el compromiso, sus implicancias jurídicas, económicas y operativas y de otra índole, en qué medida y cómo el compromiso concreto realiza los fines de eficiencia y eficacia comprometidos. A su vez, no se cuenta con asesoramiento por parte del Ente competente en materia de energía eléctrica (UTE) en cuanto a la viabilidad de lo comprometido; sin perjuicio de lo que oportunamente se acuerde en el convenio que deberán suscribir las partes interesadas para implementar la instalación;
25) que si bien los contratos públicos pueden modificarse, ello será posible siempre y cuando se respeten las condiciones para ello y no se trasgredan los límites al respecto; que son: a) presencia y tutela del interés público; b) no vulneración de normas y principios imperantes en materia de contratación administrativa y análisis de eventuales terceros afectados, y c) configuración de circunstancias objetivas,
26) que los apartamientos jurídicos constatados implican que dichos límites hayan sido trasgredidos, sea por la falta de acreditación suficiente en cuanto a la presencia y tutela del interés general y en cuanto al acaecimiento de las circunstancias objetivas detalladas en los actos administrativos, sea porque se contravinieron principios generales (debido procedimiento, buena administración, debida motivación), sea por carencia de análisis en cuanto a afectación a terceros;
27) que en definitiva, la modificación autorizada por la Resolución N°575/4.100 de fecha 15/09/2021 al amparo del Decreto N°114/021 es objetable en cuanto a su regularidad jurídica como consecuencia de lo establecido en los considerandos precedentes;
28) que en cuanto a lo resuelto por el Poder Ejecutivo en Resolución CM N°433 del 21/04/2021, al prorrogar la Concesión al amparo del Decreto N°137/001 que fue derogado en la misma fecha por el Decreto N°114/021, las condiciones contractuales a regir a partir de inicio de la prórroga serán las del Decreto N°114/021 y no las del Decreto derogado, por lo que el régimen, aun por esta vía, adolece de los mismos defectos que si tal Resolución hubiera mencionado directamente el Decreto N°114/021;
29) que en cuanto a los recursos administrativos interpuestos contra los Decretos N°114/021 y N°115/021, desde el punto de vista formal no hay objeciones que realizar, y desde el
punto de vista sustancial, corresponde remitirse a lo ya analizado, dejándose constancia de que no se encuentra en antecedentes resolución expresa de los mismos, así como tampoco dictámenes sobre las pretensiones de los recurrentes."
Los abogados informantes proyectaron el ACUERDA siguiente:
"1) Observar a la modificación contractual por lo expresado en los Considerandos 6) a 12), 15), 16),
18), 21), 26) y 27);
2) Téngase presente lo señalado en los Considerandos 22), 23), 29);
3) Comunicar al Contador Delegado; y
4) Devolver las actuaciones."