OPINIÓN
UPM y la cláusula ilegal: vale todo
La semana pasada, el Dr. Hoenir Sarthou informaba sobre la existencia de una cláusula ilegal, que fue introducida en el Contrato Complementario entre el Estado y UPM, firmado el 15 de julio del 2019.
GONZALO RAMÍREZ
Petri Hakanen, Javier Solari y Gonzalo Giambruno, autoridades de UPM en Paso de los Toros al anunciar la concreción de la inversión.
Este contrato, cuyo contenido conoció la luz luego que UPM ratificara formalmente su decisión de ejecutar el contrato de inversión, contiene una cláusula que si no fuera absolutamente nula, perjudicaría enormemente a nuestro país.
Trataremos de explicar la situación jurídica de forma sintética, dada las limitaciones de espacio.
1°. - El Estado Uruguayo y UPM celebraron en noviembre del 2017 un contrato denominado “Acuerdo de Inversión” cuyo objeto es regular las obligaciones de cada una de las partes, para para que UPM construya su segunda planta en nuestro país.
2°.- En la cláusula 8.2 del contrato de 2017, se estipuló que cualquiera de las partes podía desvincularse del contrato antes del 15 de febrero del 2020, la que se denomina como Fecha DFI (Decisión Final de Inversión).
“8.2 Terminación: 8.2.1 Cualquiera de las Partes podrá dar por terminado este Contrato en cualquier momento antes de la Fecha DFI a su sola discreción y por cualquier razón o sin expresión de causa, mediante notificación a la otra Parte.
8.2.2 Si UPM notifica por escrito a ROU una DFI negativa, este Contrato se dará por terminado inmediatamente.
8.2.3 De conformidad con lo establecido en la Cláusula 4 del presente, si: (a) la Fecha DFI no ocurre antes del 15 de febrero de 2020; o (b) las Partes no suscriben el Contrato Complementario antes del 15 de febrero de 2020; este Contrato se dará por terminado automáticamente el 15 de febrero de 2020.”
3°.- Está cláusula fue cuestionada, porque el Estado Uruguayo se obligó comenzar la licitación y la ejecución de las obras ferroviarias, antes del 15 de febrero del 2020, lo que supone haber asumido obligaciones por mas más de dos mil millones de dólares, antes de que UPM quedara definitivamente obligada a realizar las inversiones a su cargo. En efecto, el Estado se obligó a iniciar las obras ferroviarias y las obras civiles conexas en noviembre del 2018, mientras que UPM no se obligaba a realizar las inversiones a su cargo hasta febrero del 2020. A su vez, hasta esa fecha podía dar por terminado el contrato en cualquier momento sin expresión de causa ni responsabilidad de su parte. El desequilibrio contractual es evidente.
4°.- Sin embargo, el 23 de julio del 2019 UPM comunicó al Gobierno la Decisión Final de Inversión (DFI). La alegría de quienes estaban a favor de la construcción de la pastera duró poco, ya que el 24 de julio el Dr. Sarthou denunció públicamente el contenido de la cláusula 4.2.2.2 del “Contrato Complementario” de julio del 2019. Esta cláusula pactada únicamente a favor de UPM, le permite rescindir unilateralmente el contrato, sin expresión de causa ni responsabilidad alguna de su parte y en cualquier momento durante los 50 años de vigencia del mismo. De esta forma, UPM pretende perpetuar la posibilidad de liberarse de todas sus obligaciones durante la vigencia del contrato, lo que le permitiría obligar al Estado uruguayo a sentarse a negociar nuevas y mejores condiciones para la empresa.
5°.- La cláusula 4.2.2.2. dice lo siguiente: “Finalización por UPM por conveniencia: UPM podrá emitir una notificación por escrito de finalización del contrato de inversión (y del contrato complementario y sus anexos y sus adendas) por razones de conveniencia y a su entera discreción. La presente potestad no tendrá valor alguno si UPM no comunica por escrito su intención de ejercerla con un preaviso no menor a 1 (un) año.”(…)” La anterior comprende la única y exclusiva responsabilidad de UPM en relación con la finalización del contrato de inversión y del contrato complementario, sus anexos y sus adendas de conformidad con esta cláusula 4.2.2.2 y U P.M. no tendrá ninguna responsabilidad adicional de ningún tipo ante ROU o cualquier otra persona, relacionada con o resultante de dicha finalización.
6°.- Tal como señalara la Profesora de Derecho Internacional Privado Cecilia Fresnedo, esta cláusula es contraria a la prohibición dispuesta por el artículo 1253 del Código Civil, cuyo texto establece que: “La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrayentes”. Como vemos, se trata de una norma de carácter prohibitivo cuya finalidad es impedir que el cumplimiento de los contratos quede supeditado a la voluntad arbitraria de una sola de las partes. Es discutible la validez de una cláusula que habilita a rescindir unilateralmente el contrato, cuando se pacta a favor de ambas partes contractuales, pero nunca —si como en el caso— se prevé únicamente a favor de UPM.
Esta cláusula contraviene una prohibición de fuente legal y debe considerarse nula. Esto supone mantener la validez y eficacia de las obligaciones pactadas en el contrato de inversión del 2017, pero UPM ya no tendría derecho a ejercer el receso unilateral del contrato. Por otra parte —como señalara Fresnedo— esta cláusula también es contraria al artículo 1413 del Código Civil, que dispone: “La obligación contraída bajo de una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciere depender la obligación de un hecho que puede o no ejecutar la persona obligada, la obligación es válida”.
7°.- Sobre este tema, el Prof. Carnelli expresó: “El art. 1253 del CC proclama la igualdad jurídica de los contratantes prohibiendo que el contrato quede al arbitrio de uno de los contrayentes, esto es, declarando ilícita la atribución a una de las partes de un poder absoluto, tal es lo que significa arbitrario, para extinguir el contrato. Poder absoluto o arbitrario, significa que el ejercicio de ese derecho contractual a destruir el contrato depende de la pura voluntad de su titular. En este caso, cuando se pacta la posibilidad de que el derecho de receso sea ejercitado por el beneficiario como acto de pura voluntad suyo, se crea en su favor un poder absoluto o arbitrario, y la cláusula convencional que así lo establezca será nula, de la misma manera que lo es la condición meramente potestativa o el merum arbitrium”.
8.- Todos los ordenamientos jurídicos modernos establecen normas para prohibir cláusulas abusivas como la que el Estado uruguayo pactó a favor de UPM y se inspiran en el principio constitucional de igualdad y en la finalidad de proteger a la parte débil del contrato, de los abusos de la parte dominante. El Estado Uruguayo no sería la parte débil del contrato, si el Gobierno no hubiera negociado con la intención ilegitima de hacer crecer la economía en el año electoral, a expensas de las futuras generaciones.