Uruguay mantiene su invicto internacional en arbitrajes de inversión
Contexto jurídico, alcance y fundamentos de la demanda de Aratirí contra el Estado uruguayo y el posterior fallo del tribunal arbitral.
El jueves pasado (6/7/2020), Presidencia informó que Uruguay había obtenido un laudo favorable en el arbitraje internacional iniciado en 2018 contra el país por los supuestos inversores del fallido proyecto minero Aratirí, que reclamaban la suma de US$3.500 millones.
Inmediatamente se publicaron tweets (muchos tweets…) y luego noticias sobre el significado de esta decisión. Sobre si representaba o no una ratificación de la gestión del proyecto por parte de la administración del ex presidente José Mujica, sobre quién debía llevarse los créditos políticos, etc.
El objetivo de estas líneas es dar el contexto jurídico necesario para entender el verdadero alcance de la decisión y sus fundamentos.
Primero explicaré cómo surgió y en qué consiste el régimen internacional de protección de inversiones que da a los inversores extranjeros la posibilidad de recurrir a un arbitraje internacional, y luego explicaré en qué consistió el reclamo relacionado con el proyecto Aratirí y por qué el tribunal internacional le dio la razón al Uruguay.
Aclaro que el laudo dictado en el caso de Aratirí no es público, al menos por el momento (se denomina “laudo” a la decisión de un tribunal arbitral, en lugar de “sentencia” cuando la decisión la dicta un juez), por lo que mis comentarios se basan en los comunicados oficiales emitidos por el gobierno de Uruguay y sus abogados internacionales, así como en la información publicada por la prensa especializada en los últimos años.
Como adelanto: el tribunal internacional no se pronunció sobre si la gestión del proyecto por parte del Uruguay incumplió o no los estándares internacionales de protección de inversiones. Ni siquiera llegó a analizar ese aspecto porque entendió que las demandantes no tenían derecho a iniciar el arbitraje. En términos jurídicos: que el tribunal no tenía “jurisdicción” para decidir sobre los “méritos” (el fondo) de la disputa porque las demandantes (no Zamin Ferrous, ni su fundador, sino tres personas físicas beneficiarias de un fideicomiso discrecional) no eran “inversores” protegidos por el tratado de inversiones firmado entre nuestro país y el Reino Unido, bajo el cual el arbitraje internacional fue iniciado.
¿Cómo surge el régimen internacional de protección de inversiones?
Históricamente, las disputas entre un inversor extranjero y un Estado se manejaban a través de la protección diplomática. Esto requería que el Estado del cual provenía el inversor extranjero afectado hiciera suyo el reclamo y lo planteara diplomáticamente al Estado receptor de la inversión (en muchos casos con la ayuda de algún cañón). De lo contrario, el inversor extranjero no contaba con ninguna protección más allá de las cortes locales del Estado con el cual mantenía la disputa. Pero esto comenzó a cambiar a fines de la década del ’50. Entonces, para evitar posibles disputas entre Estados a raíz de conflictos con inversores, los países comenzaron a negociar y firmar tratados bilaterales de inversión (conocidos como “TBIs”). Estos permiten a los inversores de un Estado parte del tratado iniciar un arbitraje internacional contra el otro Estado parte para dirimir la disputa de inversión, si no es solucionada mediante negociaciones previas o las cortes locales.
Entre fines de los ´80 y el 2007 se firmaron más de 2.500 TBIs en el mundo, un verdadero “boom”. Uruguay firmó su primer TBI en 1987 con Alemania y a partir de ese momento suscribió otros 30 TBIs con los principales exportadores de capital, incluyendo EE. UU., España, Japón, China. Finlandia (de interés por los capitales de UPM) y Reino Unido (de interés por haber sido el tratado invocado por los inversores de Aratirí). En los últimos años, muchos países han terminado o renegociado TBIs, o incluso propuesto soluciones alternativas al arbitraje internacional para resolver las disputas de inversión, como la creación de cortes permanentes de inversión dedicadas exclusivamente a estas disputas. Pero, al día de hoy, Uruguay mantiene vigentes sus TBIs e incluso ha renegociado el firmado con Australia.
¿Qué protecciones otorga un TBI al inversor extranjero?
En general: (i) protección contra expropiación directa (cuando el Estado le quita su derecho de propiedad sobre la inversión) e indirecta (cuando el inversor sigue siendo dueño formal de la inversión, pero las medidas del Estado le privan sustancialmente de su uso y goce, por ejemplo quitándole sus principales activos); (ii) trato justo y equitativo (trato transparente, no arbitrario, respetando las expectativas legítimas del inversor); (iii) protección y seguridad plenas (protección de la integridad física y legal de la inversión contra actos del Estado y de terceros); (iv) trato nacional (no tratarlo peor que al inversor nacional); y (v) trato de la nación más favorecida (no tratarlo peor que al inversor de un tercer país).
¿Qué recurso tiene el inversor extranjero bajo un TBI si el Estado viola estas protecciones?
Como adelanté, el principal recurso consiste en recurrir a un tribunal de arbitraje internacional para dirimir su disputa con el Estado receptor de la inversión. El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas que se ha convertido en la regla para solucionar las principales controversias comerciales internacionales y también de inversiones en el contexto de tratados internacionales. Uruguay ya tiene experiencia en esta materia, dado que en los últimos años le han iniciado cuatro casos.
Los tres ya finalizados han sido decididos a su favor: Philip Morris c. Uruguay (por sus políticas antitabaco), Italba c. Uruguay (por la revocación de una licencia de servicios inalámbricos) y ahora Agarwal and Mehta c. Uruguay (por el fallido proyecto de Aratirí). El cuarto arbitraje está en curso: LARAH c. Uruguay (iniciado por el inversor de Pluna). Y también se ha reportado que Katoen Natie, concesionaria de una terminal de contenedores en el puerto de Montevideo, envió a Uruguay en febrero de este año una nueva notificación de controversia (etapa previa a la iniciación de un arbitraje internacional), estimando daños en al menos US$1.500 millones.
¿Quiénes demandaron en el caso de Aratirí y qué reclamaban?
Como recordarán los lectores, allá por los años 2010/2011, a principios de la presidencia de Mujica, llegó al país la empresa Zamin Ferrous, manejada por el magnate indio Pramod Agarwal. Su proyecto consistía en extraer hierro a cielo abierto en la zona de Valentines, concentrarlo y exportarlo a través de un puerto en la zona de Rocha. Pero el proyecto nunca llegó a operar. El inversor comunicó públicamente que si bien el gobierno incentivó el desarrollo del proyecto y en consecuencia invirtió “cientos de millones de dólares en el país en su desarrollo”, luego “implementó cambios a las reglas de juego afectando específicamente el proyecto, y de forma retroactiva”. Esos cambios se referían principalmente a la sanción de la ley de minería de gran porte en 2013 y a las idas y vueltas sobre la ubicación del puerto para exportar el hierro.
En este caso, el tribunal arbitral (compuesto por tres árbitros: el presidente, uno designado por el demandante y otro designado por Uruguay) no llegó a analizar si las demandantes tenían razón o no en el fondo de su reclamo, ya que aceptó la objeción de jurisdicción presentada inicialmente por Uruguay.
Las demandantes que iniciaron el arbitraje fueron Ritika Mehta, Vinita Agarwal y Prenay Agarwal (las últimas dos hijas de Pramod Agarwal). Lo hicieron “en calidad de beneficiarias de un fideicomiso discrecional que indirectamente tenía cierta titularidad sobre el proyecto minero”, pero el tribunal arbitral entendió que las demandantes “no eran titulares al momento de los hechos de un bien protegido por el [TBI entre Uruguay y el Reino Unido] y por tanto carecían de legitimación para plantear una pretensión con respecto a una inversión”, según informó Presidencia.
Así, Uruguay cosecha una nueva victoria legal a nivel internacional y mantiene su invicto en el área de arbitrajes de inversión, pero sin que se haya tenido que discutir la legalidad o no del trato dado por el gobierno al inversor del proyecto Aratirí. Sin embargo, si el inversor hubiera estructurado su inversión de otra manera, la suerte podría haber sido distinta…
(*) Abogado graduado de la Universidad de Montevideo, obtuvo un Máster en Leyes (LLM) en la Universidad de Harvard, habilitado a ejercer en Uruguay y el Estado de Nueva York. Trabaja en Freshfields Bruckhaus Deringer, Nueva York.